Адвокат – суб’єкт первинного фінансового моніторингу

6 грудня 2019 року було прийнято Закон України № 361—IX «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення». Документ опублікований у газеті «Голос України» 28 грудня 2019 року. Відповідно до пункту 1 Розділу X (ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ) Закон 361—IX набирає чинності через чотири місяці з дня його опублікування, крім абзацу третього підпункту 9 пункту 6 розділу Х цього Закону, який набирає чинності з дня введення в дію Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення функцій із державного регулювання ринків фінансових послуг» від 12 вересня 2019 року № 79-ІХ.

Законом 361—IX внесено зміни до низки кодексів та інших законодавчих актів України. Розуміючи те, що обсяг статті не дозволяє висвітлити усі актуальні питання даного закону, зупинимося лише на найбільш актуальних, на нашу думку, проблемах.

І. По-перше, адвокатські бюро, адвокатські об’єднання та адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально увійшли до системи фінансового моніторингу, яка в свою чергу складається з первинного та державного рівнів (стаття 6 Закону 361—IX). А саме, адвокатські бюро, адвокатські об’єднання та адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально є спеціально визначеними суб’єктами первинного фінансового моніторингу. Виключення становлять особи, які надають послуги в рамках трудових правовідносин.

Статтею 8 Законом 361—IX визначено завдання, обов’язки та права суб’єкта первинного фінансового моніторингу. Частиною 2 цієї статті встановлено доволі широке коло обов’язків суб’єкту первинного фінансового моніторингу, серед яких, наприклад, здійснювати належну перевірку нових клієнтів, а також існуючих клієнтів; забезпечувати моніторинг фінансових операцій клієнта (у тому числі таких, що здійснюються в інтересах клієнта) на предмет відповідності таких фінансових операцій наявній у суб’єкта первинного фінансового моніторингу інформації про клієнта, його діяльність та ризик, включаючи в разі необхідності інформацію про джерело коштів, пов’язаних з фінансовою(ими) операцією(ями); забезпечувати виявлення, зокрема з використанням засобів автоматизації, фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу, до початку, у процесі, у день виникнення підозри, після їх проведення або під час спроби їх проведення чи після відмови клієнта від їх проведення. Аналіз таких обов’язків не тільки свідчить про накладення на адвокатів додаткового бюрократичного тягаря, але може значно ускладнити формування між адвокатом та клієнтом довірливих відносин, особливо якщо в їх основу законодавець намагається покласти певні підозри.

Статтею 10 (Особливості діяльності спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу) Закону 361—IX встановлено, що виконання обов’язків суб’єкта первинного фінансового моніторингу забезпечується, зокрема, адвокатськими бюро, адвокатськими об’єднаннями та адвокатами, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, якщо вони беруть участь, діючи від імені та/або за дорученням клієнта, у будь-якій фінансовій операції та/або допомагають клієнту планувати чи здійснювати операцію щодо:

1) купівлі-продажу нерухомості або управління майном при фінансуванні будівництва житла;

2) купівлі-продажу суб’єктів господарювання та корпоративних прав;

3) управління коштами, цінними паперами або іншими активами клієнта;

4) відкриття та/або управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;

5) залучення коштів, необхідних для створення юридичних осіб та фондів, забезпечення їх діяльності або управління ними;

6) створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, фондами, трастами або іншими подібними правовими утвореннями.

Важливо те, що цією ж статтею встановлено, що адвокатські бюро, адвокатські об’єднання, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, можуть не виконувати обов’язки щодо здійснення належної перевірки клієнта та не повідомляти спеціально уповноважений орган про свої підозри у разі надання послуг щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів або надання консультацій щодо захисту та представництва клієнта (частина третя). Але таке виключення стосується лише таких видів обов’язків:

1) здійснення належної перевірки клієнта (пункт 34 статті 1, стаття 11) ;

2) повідомлення спеціально уповноважений орган про свої підозри.

Необхідною умовою застосування наведеного положення є:

1) здійснення захисту клієнта;

2) представництва інтересів клієнта у судових органах;

3) представництва інтересів клієнта у справах досудового врегулювання спорів

4) надання консультацій щодо захисту та представництва клієнта.

Таким чином в усіх інших випадках адвокатські бюро, адвокатські об’єднання, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально зобов’язані здійснювати належну перевірку клієнта та повідомляти спеціально уповноважений орган про свої підозри.

При цьому під належною перевіркою закон розуміє надзвичайно широке коло заходів, які включають:

1) ідентифікацію (пункт 27 статті 1) та верифікацію клієнта (його представника) (пункт 6 статті 1);

2) встановлення кінцевого бенефіціарного

Таким чином, за загальним правилом, на адвокатів фактично покладаються обов’язки так би мовити з масштабного збирання інформації проти своїх клієнтів.

При цьому, суб’єктам первинного фінансового моніторингу, працівникам суб’єктів первинного фінансового моніторингу, які подали спеціально уповноваженому органу інформацію про фінансову операцію та її учасників, забороняється повідомляти про це особам, які брали (беруть) участь у її здійсненні, та будь-яким третім особам, крім випадків, визначених Законом 361—IX (абзац другий частини 10 статті 16). У разі якщо нотаріуси, адвокати, адвокатські бюро, намагаються відмовити клієнта від здійснення діяльності з порушенням законодавства, це не є порушенням обмежень, зазначених в абзаці другому частини 10 статті 16)

Законом 361—IX значно розширена сфера впливу Міністерства юстиції України, у тому числі й на адвокатські бюро, адвокатські об’єднання та адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально. Так статтею 18 (Повноваження та обов’язки суб’єктів державного фінансового моніторингу) цього закону встановлено, що державне регулювання і нагляд у сфері запобігання та протидії здійснюються щодо адвокатських бюро, адвокатських об’єднань та адвокатів, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально, — Міністерством юстиції України (частина перша).

А що це значить для адвокатів – запитаєте Ви.

Пояснюємо. Зокрема, відповідно до вимог вже названої статті 18 зазначені у частині першій цієї статті суб’єкти державного фінансового моніторингу в межах їх повноважень зобов’язані: здійснювати нагляд у сфері запобігання та протидії за діяльністю відповідних суб’єктів первинного фінансового моніторингу, зокрема, шляхом проведення планових та позапланових перевірок, у тому числі безвиїзних, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України; вживати заходів впливу, передбачених законом, та/або вимагати від суб’єктів первинного фінансового моніторингу виконання вимог законодавства у сфері запобігання та протидії у разі виявлення порушень вимог законодавства. Порядок пред’явлення вимог, застосування передбачених законом заходів впливу, а також здійснення контролю за їх виконанням визначається суб’єктами державного фінансового моніторингу, що здійснюють державне регулювання та нагляд за діяльністю відповідних суб’єктів первинного фінансового моніторингу.

Не забув законодавець Законом 361—IX й встановити відповідальність за порушення вимог законодавства у сфері запобігання та протидії присвятивши цьому окремий Розділ VIII. Серед іншого відповідальність предбачається неподання та несвоєчасне подання інформації спеціально уповноваженому органу (статті 33 і 34). До речі серед заходів впливу на можливих правопорушників значну роль відіграють штрафи (стаття 32).

ІІ. Відповідно до підпункту 2 пункту 6 Розділу X Закону 361—IX у Кримінальному кодексі України:

а) у частині другій статті 96-2 (Випадки застосування спеціальної конфіскації) у першому реченні слова і цифру «зазначені у

ІV. В свою чергу, відповідно до підпункту 4 пункту 6 Розділу X Закону 361—IX у Кримінальному процесуальному кодексі України:

а) частину першу статті 162 (Речі і документи, які містять охоронювану законом таємницю) доповнено пунктом 10 такого змісту:

«10) таємниця фінансового моніторингу»

Отже після набрання чинності Законом 361—IX до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належатиме таємниця фінансового моніторингу.

Під таємницею фінансового моніторингу законодавець пропонує розуміти інформацію, отриману під час проведення державного фінансового моніторингу спеціально уповноваженим органом, а саме:

1) інформацію про фінансові операції (пункт 65 статті 1 Закону 361—IX) та їх учасників,

2) додаткову інформацію (пункт 21 статті 1 Закону 361—IX),

3) іншу інформацію, що може бути пов’язана з підозрою у легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванні тероризму та/або фінансуванні розповсюдження зброї масового знищення та/або іншими незаконними фінансовими операціями (пункт 59 статті 1 Закону 361—IX).

б) пункт 7 частини першої статті 164 (Ухвала про тимчасовий доступ до речей і документів) викласти в такій редакції:

«7) строк дії ухвали, який не може перевищувати двох місяців з дня постановлення ухвали, за виключенням ухвал, постановлених на виконання вимог частини другої статті 562 цього Кодексу».

Таким чином законодавець збільшив строк дії ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів з одного до двох місяців.

Виключення складатимуть ухвали, постановлені на виконання вимог частини другої статті 562 (Процесуальні дії, які потребують спеціального дозволу) КПК.

У частині другій статті 562 Глави 43 (Міжнародна правова допомога при проведенні процесуальних дій) Розділу IХ (Міжнародне співробітництво під час кримінального провадження) КПК зазначається, що у разі якщо при зверненні за допомогою в іноземній державі необхідно виконати процесуальну дію, для проведення якої в Україні потрібен дозвіл прокурора або суду, така процесуальна дія потребує надання відповідного дозволу прокурором або судом у порядку, встановленому цим Кодексом, лише у разі, якщо це передбачено міжнародним договором або є обов’язковою умовою надання такого виду допомоги за законодавством запитуваної сторони. При цьому строк дії такого дозволу не обмежується, а належно засвідчена копія дозволу долучається до матеріалів запиту.

в) частину дев’яту статті 216 (Підслідність) запропоновано викласти в такій редакції:

«9. У кримінальних провадженнях щодо злочинів, передбачених статтями 209 і 209-1 Кримінального кодексу України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу, який розпочав досудове розслідування або до підслідності якого відноситься злочин, що передував легалізації (відмиванню) майна, одержаного злочинним шляхом, крім випадків, коли ці злочини віднесено згідно із цією статтею до підслідності Національного антикорупційного бюро України».

Законодавець цілком логічно замінив існуюче у чинному положенні словосполучення «суспільно небезпечне протиправне діяння» на слово «злочин».

Разом з тим слово «доходи» було замінено на слово «майно». Такі зміни обумовлені необхідністю уніфікації назви відповідної статті КК. Натомість привертає уваго той факт, що у Законі 361—IX, як у його назві так і далі за текстом, йдеться саме про доходи, одержані злочинним шляхом. Так пунктом 23 статті 1 Законі 361—IX встановлено, що доходами, одержаними злочинним шляхом є будь-які активи, одержані прямо чи опосередковано внаслідок вчинення злочину, зокрема валютні цінності, рухоме та нерухоме майно, майнові та немайнові права, незалежно від їх вартості. Отже майно (рухоме та нерухоме) поряд з майновими та немайновими правами, а також валютними цінностями є лише різновидом активів, одержаних прямо чи опосередковано внаслідок вчинення злочину.

ґ) частину третю статті 589 (Відмова у видачі особи (екстрадиції)) після слів «Генеральна прокуратура України» доповнити словами і цифрами «невідкладно, але не пізніше 24 годин».

Таким чином, у разі відмови у видачі з мотивів громадянства та наявності статусу біженця або з інших підстав, що не виключають здійснення кримінального провадження, за клопотанням компетентного органу іноземної держави Генеральна прокуратура України повинна невідкладно, але не пізніше 24 годин, доручити здійснення досудового розслідування стосовно цієї особи в порядку, передбаченому КПК.