І знову про #9055, або чому нове не завжди означає якісне.

Вже протягом місяця не вщухають дискусії у професійних колах щодо законопроекту «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Деякі представники адвокатської спільноти запустили флешмоб «STOP 9055», а інші правники розпочали інформаційну кампанію з подолання міфів про законопроект. Не вдаючись до аналізу «ідеологічних» протистоянь, хочемо лише наголосити на неоднозначних положеннях законопроекту.

Про доступ до професії: «зима близько»

Найрадикальніших змін зазнали кваліфікаційні вимоги до особи, яка виявила намір набути статус адвоката. Окрім вищої юридичної освіти, володіння державною мовою, складання кваліфікаційного іспиту, майбутнім адвокатам необхідно мати не менше ніж 2 роки досвіду роботи стажером адвоката та (або) на посаді судді, прокурора. При цьому, згідно зі ст. 16 проекту Закону, «стажер адвоката» – це помічник адвоката, який має вищу юридичну освіту не нижче ступеня магістра. Таке формулювання штучно створює перешкоди для осіб, які мають освітній ступінь бакалавра, що відповідно до чинного законодавства (вже 3 роки!) вважається повною вищою освітою. Що стосується ступеня магістра, то він має теоретичне, а не практичне спрямування, це своєрідний міст між базовими знаннями та науковою діяльністю.

Обмеження стажу роботи лише посадами судді та прокурора є невиправданим та створює штучні перешкоди для доступу до професії адвоката. Працівники дотичних професій (юрисконсульт, слідчий, приватний та державний виконавець, юристи системи безоплатної правової допомоги та науковці), маючи практичні навички, не зможуть набути статусу адвоката.

П. 3-5 розд. ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» проекту Закону нам натякають, що не все так погано. Протягом 4-х років з дня набрання чинності цим Законом особи, які виявили намір стати адвокатом, мають вищу юридичну освіту ступеня магістра (або до неї прирівняну), володіють державною мовою та на момент звернення із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту мають не менше ніж 3 роки досвіду роботи в галузі права, мають право набути статус адвоката у встановленому цим Законом порядку шляхом складення письмового анонімного тестування, без проходження стажування та наявності досвіду роботи на посаді помічника адвоката (стажера). Звісно, «буфер» у 4 роки трохи пом’якшує ситуацію, але не вирішує проблеми з обмеженням доступу до професії.

Директорат з прав людини, доступу до правосуддя та правової обізнаності Міністерства юстиції України займається формуванням державної політики у сфері вищої юридичної освіти. На сьогодні вже презентовано Концепцію розвитку юридичної (правничої) освіти, якою передбачається, що доступ до правничої професії, в тому числі адвоката, зможуть отримати лише особи, які здобули ступінь магістра за спеціальністю «Право», що надає право на регульовані правничі професії (встановлено більш високі освітні вимоги, ніж у звичайному курсі), та успішно склали Єдиний державний кваліфікаційний іспит. Таким чином, передбачено створення умов для якісного відбору осіб, які в майбутньому планують набути статус адвоката, тому недоцільно створювати додаткові перешкоди для доступу до професії ще й у профільному Законі.

Таке ускладнення доступу до професії адвоката можна пояснити тим, що їх нинішня кількість становить близько 35 тис. осіб (чи багато це?). Однак, очевидно, що такі обмеження негативно вплинуть на доступ до правосуддя для пересічних громадян.

Чому в ЄРАУ тег «pro bono» і не тільки тепер поза законом?

Ч. 6 ст. 17 проекту Закону визначає вичерпний перелік відомостей, які вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України. Водночас не передбачається внесення відомостей про надання адвокатом правничої допомоги pro bono чи право адвоката на надання безоплатної правової допомоги, а також інші контактні дані (посилання на персональний сайт адвоката, соціальні мережі та інші інтерактивні дані). Така інформація сприятиме кращій комунікації між адвокатом та потенційним клієнтом, а також формуватиме образ адвокатури як соціально відповідального правового інституту.

23.02.2018 р. Національна асоціація адвокатів України спільно з Простором Pro Bono презентувала соціальну ініціативу: кожен адвокат, який надає чи бажає надавати правову допомогу на умовах pro bono, має можливість про це публічно заявити та отримати відповідну відмітку «Pro Bono» в особистому профайлі в ЄРАУ. Згідно з ч. 6 ст. 17 проекту Закону, така відмітка буде незаконною. Як наслідок, таке обмеження лише ускладнює доступ клієнтів до інформації про адвоката. Головне питання полягає в тому, невже НААУ не здатна самостійно вирішити, як адмініструвати ЄРАУ?

Адвокатський запит стане більш схожим на звернення громадян

У ч. 7 ст. 25 проекту Закону встановлено, що особа, яка отримала адвокатський запит, може відмовити у наданні запитуваної інформації або копій документів, якщо розкриття такої інформації порушуватиме права третіх осіб на захист персональних даних або на охорону інтелектуальної власності, а також якщо інформація стосується особистого життя фізичної особи. У порівнянні з чинним законодавством, таке положення є новим. У разі його широкого трактування особами, яким направлено адвокатський запит, шанси на отримання змістовної відповіді стають примарними.

Адміністративна відповідальність за неправомірну відмову в наданні або ненаданні інформації на адвокатський запит також не є панацеєю. Лише за 2017 р., згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень, до відповідальності було притягнуто близько 300 осіб за ненадання (несвоєчасне надання) відповіді на адвокатські запити. Наприклад, у постанові Бабушкінського районного суду описано ситуацію, коли адвокат звернувся до комунального підприємства з адвокатським запитом. Посадова особа цього підприємства відмовила у наданні інформації, мотивуючи своє рішення тим, що запитувана інформація містить персональні дані третіх осіб. Суд визнав такі дії посадової особи неправомірними, однак її неможливо притягнути до відповідальності у зв’язку із закінченням на момент розгляду справи строків притягнення особи до адміністративної відповідальності. Це свідчить про низьку ефективність впливу на осіб, які не надають інформацію на адвокатський запит.

Встановлення у проекті Закону нових підстав для відмови у наданні відповіді на адвокатський запит, які можуть широко тлумачитися (не враховано принцип юридичної визначеності), лише погіршить ситуацію з правом на ефективну правову допомогу, оскільки стануть перешкодою для адвоката у збиранні доказової бази.

У справі «Пелладоа проти Нідерландів» ЄСПЛ зазначив, що «кожна людина, обвинувачена в кримінальному правопорушенні, має право на захист адвоката», але «для забезпечення практичної здійсненності та ефективності цього права, щоб воно не залишалося суто теоретичним, його здійснення не повинно залежати від виконання невиправданих формальних умов». Враховуючи інші справи ЄСПЛ («Яременко проти України», «Шебельник проти України», «Кромбах проти Франції»), існують обґрунтовані загрози у порушенні права на ефективну правову допомогу.

Потрібно ще більше деталізації

Невідомо, чим адвокатське самоврядування заслужило на таку прискіпливу увагу, але складається враження, що замість законопроекту опублікували методику організації управління персоналом. У розд. VIII проекту Закону детально регламентовано питання з’їздів, зборів, конференцій, кворуму, виборів керівних органів, розмежування компетенції структурних підрозділів органів самоврядування, бюджету адвокатури.

Така зарегульованість питання є значною загрозою адвокатській незалежності. Очевидно, автори законопроекту забули, що адвокатура України – це незалежний самоврядний інститут, який може самостійно вирішувати питання самоорганізації та діяльності. Принцип адвокатського самоврядування передбачає, що адвокатська спільнота має право самоорганізації, самоуправління, самовизначення та бере на себе всі ризики й відповідальність за свої рішення та їх наслідки. До того ж дискреція регіональних самоврядних органів призведе до втрати монолітності адвокатури та нагадуватиме більше клановість (розділяй та володарюй?).

Що стосується виключно юридичного аспекту, то цей Розділ містить багато суперечностей. По-перше, ст. 51 проекту Закону визначає, що «адвокатське самоврядування здійснюється через Національну асоціацію адвокатів України та регіональні палати адвокатів (Автономної Республіки Крим, області, м. Києва, м. Севастополя)». Водночас до системи органів адвокатського самоврядування, визначених ст. 54 проекту Закону, Національна асоціація адвокатів України та регіональні палати адвокатів не належать. Визначаються інші національні та регіональні органи адвокатського самоврядування, які не мають статусу юридичної особи та діють у межах Національної асоціації адвокатів України й регіональної палати адвокатів.

По-друге, відповідно до ч. 1 ст. 57 проекту Закону, голова ради адвокатів регіону за посадою є головою регіональної палати адвокатів, саме він розпоряджається майном палати. При цьому рада адвокатів не є юридичною особою, оскільки такою юридичною особою є регіональна палата, яка взагалі у проекті Закону не вказана як орган адвокатського самоврядування.

По-третє, регіональну палату адвокатів повинна утворити конференція адвокатів регіону (ч. 5 ст. 53 проекту Закону), що скликається радою адвокатів регіону (ч. 3 ст. 55), яку має створити регіональна палата як свій виконавчий орган (ч. 1 ст. 56). Виходить замкнуте коло.

По-четверте, не визначено, як конференція адвокатів утворюватиме регіональну палату адвокатів (ч. 5 ст. 53), якщо регіональна палата адвокатів, відповідно до проекту Закону, об’єднує всіх адвокатів ре гіону, адреса основного робочого місця яких знаходиться у відповідному регіоні (ч. 3 ст. 51). Як на практиці провести таку конференцію?

Активна процесуальна діяльність адвоката = зловживання процесуальними правами?

Окрім дисциплінарної відповідальності, адвоката можна буде «приструнити» засобами процесуального впливу. Проектом Закону ч. 1 ст. 7 КПК України пропонується доповнити пп. 15-1, який констатує «неприпустимість зловживання процесуальними правами». Залежно від обставин справи, слідчий суддя, суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, які суперечать засадам кримінального судочинства, зокрема:

• подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, є нечинним або дія якого закінчилася;
• подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин чи доказів;
• повторне подання скарги чи клопотання до вирішення судом скарги чи клопотання того самого змісту;
• заявлення завідомо безпідставного відводу або відводу з підстав, вже розглянутих судом, за відсутності нових обставин чи доказів;
• неявка захисника у судове засідання без поважних причин, якщо обвинувачений заперечує проти проведення судового розгляду за відсутності захисника;
• звернення до суду із завідомо безпідставним клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів або накладення арешту на майно.

Вже звично, що не деталізується, яким чином слідчий суддя, суд визначатиме, чи відбулося «зловживання процесуальними правами», тому перелік тих дій, які віднесені до зловживання, може вплинути на ефективність захисту.

Як часто буває, хороший задум псується «грубим виконанням». Законопроект знаходиться лише на розгляді в Комітеті з питань правової політики та правосуддя Верховної Ради України, тому активна дискусія, щонайменше, привернула увагу суспільства до його змісту. Не перестаємо вірити, що зовсім недоцільні положення законопроекту надалі будуть скасовані, а адвокатура займатиме провідну роль у захисті прав людини.

Джерело