З 16.03.2018 р. згідно ст. 243 КПК у редакції Закону № 2147-VІІІ від 03.10.2017 р. («судова реформа») «експерт залучається за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження». Наразі предметом уваги професійних кіл є видима сторона функціонування цього законодавчого нововведення (défilé) – організаційні труднощі: зміна стану об’єктів експертного дослідження (швидкопсувних, об’єктів судмедекспертизи), додаткове навантаження на слідчих, слідчих суддів).
Не менший інтерес мала б викликати глибинна, прихована сторона (backstage) не тільки від пересічного обивателя, а й від більшості юристів не кримінального профілю, необізнаних у засадах судового контролю на стадії досудового розслідування, яка дає відповіді на запитання: А) навіщо законодавець передав залучення експерта на стадії досудового розслідування на рішення слідчого судді? Б) якою буде дієвість й ефективність цієї новели? В) чи виконуватиме ця новела свою регулятивну мету – перевірку законності та обґрунтованості обмеження конституційних прав і свобод осіб у кримінальному провадженні та недопущення їх порушень внаслідок проведення експертизи.
А. Навіщо законодавець передав вирішення питання про проведення експертизи на стадії досудового розслідування на судовий контроль? Зазвичай будь-якому законодавчому нововведенню передує виявлення певної проблеми , яка або істотно обмежує певне право особи, або має паралітичні, патові чи інші негативні наслідки. Дотогочасна практика залучення експерта самостійно сторонами не виявляла надзвичайних проблем, за винятком того, що більшість експертиз виконуються тривало (3 і більше місяці) або залучались на завершальній стадії розслідування і потребою очікування їх висновку обґрунтовувалось продовження строків розслідування. До слова, первинно законопроект № 6232 («судова реформа») передбачав єдиний, універсальний підхід до проведення судової експертизи у всіх процесах (цивільному, господарському, адміністративному) за зразком «піонерського» кримінального: експерт залучається учасниками провадження, які надають висновок експерта суду, або судом (ч. 2 ст. 69, ст. 99 ГПК, ч.2 ст. 72 ЦПК, ст. 103 ЦПК, ч.2 ст. 68, ст. 102 КАСУ), і зберігав процедуру проведення експертизи на досудовому розслідуванні у редакції КПК 2012 року. Нова ж редакція статей 242-244 КПК – це структурний елемент так званої «поправки Лозового» . Проблема затягування строків розслідування, в тому числі і шляхом невиправданого залучення судових експертиз, існує і має серйозні антагоністичні наслідки: а) уникнення від кримінальної відповідальності підозрюваних, суспільне відчуття безкарності злочинців і недовіра до правоохоронних органів через їх неспроможність розкривати і розслідувати злочини; б) обмеження прав підозрюваних застосуванням заходів процесуального примусу, обмеження права на честь і гідність (добре ім’я) безперспективним провадженням. Тож, очевидно, законодавче нововведення має за мету запобігати залученню експертиз, якими безпідставно розширюються межі доказування по горизонталі і вертикалі (з питань не належних до предмету доказування або коли наперед відомо, що результатом експертизи буде висновок про неможливість дачі висновку чи ймовірний висновок, який матиме лише орієнтуюче значення для перевірки певної версії тощо). Отже, передумови для вжиття певних заходів, в тому числі й законодавчих, для запобігання вищеозначених негативних наслідків і зловживань є.
Б і В. Чи буде для цієї мети дієвим, ефективним та доцільним) заходом передання на вирішення слідчого судді питання про залучення експерта? З аналізу ст. 244 КПК доводиться констатувати, що віддаючи залучення експерта на рішення слідчого судді, законодавець для повноцінного виконання функції судового контролю з точки зору запобігання затягуванню строків розслідування не прописав процесуальних механізмів його реалізації.
Зокрема, сторону, яка звертається з клопотанням про залучення експерта не зобов’язано надавати слідчому судді інформацію про те: 1) які експертизи у провадженні вже проведено, із якими висновками експерта; щодо яких запитань дано експертний висновок, а щодо яких ні, а щодо яких була відмова від давання висновку; 2) які експертизи перебувають на виконанні; 3) як проходив хід розслідування, зокрема, чи продовжувались його строки та з яких підстав; 4) чи застосовано до підозрюваного запобіжний захід або захід процесуальної примусу (в тому числі до інших осіб), чи продовжувались їх строки. Адже ч. 2 ст. 244 КПК, якою визначено вимоги до змісту клопотання про залучення експерта та обсяг матеріалів (доказів) для його підтвердження, додатків не передбачає жодного положення, спрямованого на інформування слідчого судді щодо цих моментів. Тобто серед структурних елементів клопотання немає жодного такого, що спрямований на перевірку слідчим суддею співвідношення (ймовірності) чи не є залучення експерта способом зловживання процесуальними правами і затягування строків досудового розслідування. Крім цього, відповідно до абз. 2 ч.2 ст. 244 додатки до клопотання мають стосуватись виключно доводів клопотання, а до ч. 5 ст. 244 КПК «під час розгляду клопотання слідчий суддя має право за клопотанням учасників розгляду або за власною ініціативою заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення клопотання».
Отже, повноваження викликати свідків і вимагати будь-які інші матеріали, що лежать поза межами змісту клопотання про залучення експерта, у слідчого судді нема. За ч. 6 ст. 244 КПК «слідчий суддя задовольняє клопотання, якщо особа, яка звернулася з відповідним клопотанням, доведе, що для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта».
Отже, оскільки вирішувати інші питання (факт можливості проведення експертизи з метою затягування строків розслідування) слідчий суддя законом безпосередньо не наділений, він не повинен щодо них збирати інформацію, вивчати та аналізувати.
Навіть, якщо в силу ч. 3 ст. 244 КПК змоделювати, що кожне наступне клопотання про залучення експерта в конкретному провадженні розглядатиме один і той же слідчий суддя (який уже знайомий з ключовими рисами провадження, в тому числі з призначеними раніше експертизами) внаслідок авторозподілу ІТС або коли в місцевому суді визначено тільки одного слідчого суддю, на його рішення ця його обізнаність не повинна впливати, оскільки вона лежить поза рамками предмета доказування при розгляді конкретного клопотання.
З аналізу усіх норм ст. 244 КПК видно, що віддаючи проведення експертизи на судовий контроль, законодавець не наділив слідчого суддю повноваженнями і необхідним ресурсом інформації для перевірки факту – може чи не може судова експертиза, про яку клопоче сторона процесу, бути способом зловживання процесуальним правом для затягування строків досудового розслідування.
Дискреція слідчого судді під час вирішення клопотання про залучення експерта обмежена лише встановленням обставин, якими обґрунтовуються доводи клопотання (п.3 ч.2 ст. 244 КПК), аналізом належності до предмета доказування у кримінальному провадженні майбутнього висновку експерта, та переліку запитань, що виносяться на його вирішення (п.4 ч.2 ст. 244 КПК). Тобто, фактично слідчий суддя зможе перевірити і відсіяти тільки явно не належні до предмета доказування в кримінальному провадженні майбутні судові експертизи.
У ситуаціях неочевидної, «прикритої» неналежності експертизи до предмета доказування зловживання можуть виражатись у постановці перед експертом віддалених до предмета доказування запитань, надання на експертизу матеріалів, щодо яких є сумніви у допустимості й достовірності їх походження (речових доказів, зразків, протоколів слідчих дій тощо), коли за правилом «плодів отруєного дерева» наперед відомо, що майбутній висновок експерта буде недопустимим доказом тощо. І тут постає запитання: а якими є процесуальні й гносеологічні можливості слідчого судді запобігти «прикритим» неналежним експертизам?
Оскільки ч. 2 ст. 244 взагалі не передбачає обов’язку та необхідності для сторони, що звертається з клопотанням до слідчого судді, не те що надавати, а бодай номінально наводити об’єкти, що надаватимуться для дослідження судовому експерту, то слідчий суддя не матиме й можливості їх оцінити з точки зору не витрачання часу на безрезультатну судову експертизу. Іншими словами, слідчий суддя не матиме ні реальної змоги, ні процесуального повноваження перевірити правильність вилучення, упакування, зберігання речових доказів, порівняльних зразків – об’єктів експертного дослідження, а відтак не може спрогнозувати отримання категоричного чи ймовірного висновку експерта або висновку «про неможливість дачі висновку» і, виходячи з цього, приймати рішення про доцільність проведення експертизи в цілому.
Під контроль слідчого судді поставлено тільки перелік запитань до експерта. Як підказує практичний досвід, фільтр судового контролю для цього завдання буде ефективним принаймні за однієї з таких умов: 1) високий рівень обізнаності слідчого судді з можливостями й організацією призначення окремих видів судових експертиз; 2) обов’язкова участь при розгляді клопотання про залучення експерта протилежної сторони процесу. Адже без глибоких спеціальних знань з галузі судової експертизи відповідних видів слідчому судді практично неможливо проконтролювати доречність та правильність постановки перед експертом того чи іншого запитання. Без таких спеціальних знань слідчий суддя не зможе критично оцінювати доводи клопотання і прийматиме рішення на віру, а не науково та емпірико обґрунтовано, а відтак мету судового контролю не буде досягнуто.
Альтернативним засобом збалансування недостатнього рівня компетентності слідчого судді щодо спеціальних знань профілю відповідної судової експертизи могла б бути активна участь у розгляді клопотання протилежної сторони процесу та потерпілого. Адже, елемент змагальності під час судового контролю спрямований на забезпечення всебічного, повного та об’єктивного дослідження доводів клопотання, а отже має підвищувати досягнення мети судового контролю щодо забезпечення конституційних прав особи та довіру до рішень слідчого судді.
Фактично за цілком слушною логікою законодавця змагальність з процедури розгляду клопотань слідчим суддею усунена лише у тих випадках, коли а) коли змагальність несумісна з раптовістю як організаційно-тактичним принципом успішності проведення майбутньої слідчої дії чи заходу забезпечення кримінального провадження, як от – розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів за умови існування реальної загрози їх зміни або знищення (ч. 2 і 4 ст. 163 КПК), розгляд клопотання про обшук (ч. 4 ст. 234 КПК); б) є непотрібною в силу засвідчувального характеру певного повноваження слідчого судді – розгляд клопотання про привід (ст. ст. 141, 142 КПК), коли контроль слідчого судді зводиться до перевірки (удостовірення) здійснення належних викликів і доведення їх до відома особи.
Однак, дозвіл слідчого судді на привід обумовлений застосуванням примусу до особи: обмеження її конституційного права на вільний вибір місця перебування й свободи пересування, а проведення експертизи реалізацію будь-яких конституційних прав не обмежує (за винятком стаціонарної судово-психіатричної експертизи (ч. 2 ст. 509 КПК) або модельовано, коли об’єктом експертизи є житло чи інше володіння особи всупереч її волі, або біологічні сліди людини і потрібне примусове відібрання в особи експериментальних біологічних зразків (ч. 3 ст. 245, ст. 241 КПК) тощо).
Однак, відповідно до ч. 3 ст. 244 КПК клопотання про залучення експерта розглядається з повідомленням сторони, яка подала клопотання, але не обов’язково за її участі, і без повідомлення та участі протилежної сторони процесу. Фактично законодавець заклав перевірочно-засвідчувальну модель судового контролю за зразком приводу (ст. ст. 141, 142 КПК), але за цієї моделі слідчому судді без власних глибоких знань з профілю судових експертиз буде тяжко перевірити підстави експертизи, доцільність й належність запитань до предмета доказування.
З цього маємо ще 4 під-висновки: 2.1. Слідчий суддя позбавлений можливості отримати й проаналізувати протилежні або й взаємодоповнюючі доводи іншої сторони процесу, що не сприяє всебічному і повному контролю підстав проведення експертизи, кола запитань.
2.2. Хоч законодавець виключив можливість з’єднаного змагального розгляду клопотання про залучення експерта за участю обох сторін, однак у протилежної сторони відповідно до ч.1 ст. 244 КПК є право звертатись із клопотанням про залучення навіть тієї ж однойменної (альтернативної) експертизи за тим самим або подібним предметом (переліком запитань) і щодо тих самих об’єктів. Отже, слідчий суддя не вправі буде відмовити протилежній стороні процесу у проведенні експертизи на тій підставі, що таку ж експертизу уже залучила інша сторона, зрештою, у більшості випадків йому про це може бути й невідомо (якщо ІТС обиратиме для розгляду клопотань різних слідчих суддів). Отже, кожна зі сторін ізольовано, тактично й процесуально незалежно одна від одної може звертатись з клопотанням про залучення експертизи, в тому числі й альтернативної. При цьому, хоча й не забезпечується змагальність розгляду слідчим суддею таких клопотань, однак у цілому забезпечується змагальність сторін на стадії досудового розслідування. І на фоні цього слід очікувати, що 90-100% клопотань будуть задовольнятись.
2.3. Відповідно до ч. 2 ст. 122 КПК проведення експертизи за дорученням слідчого судді здійснюється за рахунок коштів з Державного бюджету України, і, як тепер можна впевнитись, за закладеної законодавцем парадигми санкціонування слідчим суддею залучення експерта немає місця для оптимізації чи економії бюджетних коштів на проведення експертизи.
2.4. Угляд і дискреція слідчих суддів будуть найбільш відчутними у ситуаціях потреби проведення однією стороною кількох альтернативних експертиз в альтернативних експертних установах. Адже так само, як і сторона процесу може обґрунтувати тактичну й доказову необхідність виконання відразу кількох альтернативних експертних досліджень, так само і слідчий суддя може визнати будь-які аргументи їх проведення надуманими чи навпаки слушними.
Таким чином, розібравши передумови, дієвість і ефективність передання на вирішення слідчого судді питання про залучення експерта на стадії досудового розслідування на атоми, можна впевнитись, що доцільності у такому кроці законодавця нема. Такий крок за великим рахунком майже ніяк не впливатиме на захист конституційних прав учасників процесу, на запобігання затягуванню строків досудового розслідування, натомість невиправдано розширюватиме межі судового втручання в діяльність органів розслідування та «паралізуватиме» її.
Крім цього, в системі процесуальних гарантій, спрямованих на запобігання необґрунтованому затягуванню строків досудового розслідування, а також права учасників процесу на розумні строки як елемента права на справедливий суд (ст. 6 ЄКПЛ) є три взаємодоповнюючі механізми: 1) ч. 6 ст. 28 КПК гарантує підозрюваному, обвинуваченому, потерпілому право на звернення до прокурора, слідчого судді або суду з клопотанням про необхідність здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж передбачено законом; 2) п. 9-1 ч.1 ст. 303 КПК в редакції закону № 2213-VІІІ від 16.11.2017 р. гарантує право оскарження до слідчого судді відмови прокурора, слідчого у задоволенні скарги на недотримання розумних строків особою, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представником, законним представником, захисником; 3) ст.ст. 294-297-1 КПК в редакції закону № 2147- VІІІ від 03.10.2017 р. гарантують достатні фільтри щодо продовження строків досудового розслідування, в тому числі й шляхом судового контролю.
Зокрема, відповідно до ч. 5 ст. 297-1 «слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про продовження строку досудового розслідування після повідомлення особі про підозру, якщо слідчий не доведе, що додатковий строк необхідний для отримання доказів, які можуть бути використані під час судового розгляду, або для проведення чи завершення проведення експертизи, за умови що ці дії не могли бути здійснені чи завершені раніше з об’єктивних причин…». Ч.2 ст. 297-1 КПК зобов’язує у клопотанні слідчого/ прокурора з поміж іншого вказувати: всі слідчі та інші процесуальні дії, проведені під час кримінального провадження; обставини, що перешкоджали здійснити інші необхідні процесуальні дії раніше; процесуальні дії, проведення яких потребує додаткового часу; значення результатів цих процесуальних дій для судового розгляду; строк, необхідний для проведення або завершення процесуальних дій. Як видно, власне при розгляді клопотання про продовження строків розслідування закон надає слідчому судді всю необхідну доказову базу для можливості повноцінної перевірки факту необхідності їх продовження чи завуальованого зловживання правом стороною обвинувачення.
Таким чином, і з позиції системи кримінально-процесуальних гарантій утверджуємось у висновку, що передання вирішення питання про проведення судової експертизи з метою запобігання затягуванню строків досудового розслідування на судовий контроль є механізмом дублюючим, тавтологічним, і, як показано вище, неефективним відносно цієї мети, а тому, очевидно, зайвим і обтяжливим процес.
Share the post "Про доцільність залучення експерта слідчим суддею в кримінальному процесу."
