Фіксація питань у кримінальному провадженні, які розглядає слідчий суддя на стадії досудового розслідування.

Стаття 27 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) звучить як гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій.
Як відомо, до ч. 5 цієї статті було внесено зміни, і тепер вона звучить так: “Під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом”.

Частина 5 ст. 27 КПК України – норми щодо застосування під час судового розгляду відеозаписувальних технічних засобів, які набирають чинності з 1 січня 2019 року.

Згідно з положеннями п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження – кримінальне провадження в суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Відповідно до ч. 2 ст. 347 КПК України судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акта в повному обсязі.

Отже, як бачимо, ч. 5 ст. 27 КПК України застосовується, точніше набирає чинності, з 1 січня 2019 року лише щодо судового розгляду, а в іншому діє з моменту офіційного опублікування, тобто на сьогодні є чинною!

Що це означає, де її застосовують і які процесуальні наслідки це має?

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов’язковим.

З наведених норм КПК України ми бачимо, що:

1. Законодавець чітко розмежував такі поняття, як судовий розгляд і розгляд питань, які виникають під час досудового розслідування кримінального провадження слідчим суддею.

2. Указівка законодавця щодо строків, з яких застосовуються положення ч. 5 ст. 27 КПК України (1 січня 2019 року), належить лише до судового розгляду, а також немає будь-яких приміток щодо непоширення цієї норми на розгляд питань слідчим суддею.

3. Під технічними записами законодавець розуміє звуко- та відеозаписувальні технічні засоби (ч. 5 ст. 27 КПК України).

4. Фіксування за допомогою технічних засобів у кримінальному провадженні під час розгляду питань слідчим суддею є обов’язковим.

Таким чином, на цей час слідчий суддя під час розгляду будь-яких клопотань, ініційованих сторонами кримінального провадження, за винятком випадків, передбачених ч. 4 ст. 107 КПК України, у тому числі розглядаючи клопотання про застосування запобіжних заходів, зобов’язаний згідно з ч. 5 ст. 27 і ч. 4 ст. 107 КПК України здійснювати фіксування судового засідання як за допомогою звуко-, так і відеозаписувальних технічних засобів. Аналогічного висновку дійшла й доктор юридичних наук, професор, завідувач кафедри кримінального процесу Національного університету “Одеська юридична академія” І. В. Гловюк у статті “Проблемні питання забезпечення належної правової процедури обшуку (у розрізі новел КПК України)”, опублікованій у Віснику Південного регіонального центру НАПрН України.

Процесуальні наслідки

Не менш цікавим і водночас спірним, на наш погляд, є питання процесуальних наслідків порушення вимог процесуального закону про застосування звуко- та відеозаписувального технічного запису під час розгляду, наприклад, клопотання про застосування запобіжного заходу.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду та призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, у тому числі передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України. Однак, як ви вже, мабуть, звернули увагу, і у ст. 412, і у ст. 415 КПК України йдеться не про рішення, які приймають на стадії досудового розслідування, а про вироки й ухвали суду, тобто про рішення, які приймає не слідчий суддя, а суд.

Тож постає питання: чи застосовуються вказані норми процесуального закону до ухвал слідчих суддів?

Перед відповіддю на це питання пропоную звернути увагу й на те, що ч. 6 ст. 107 КПК України встановлює процесуальні наслідки в разі порушення вимог ч. 5 ст. 27 і ч. 4 ст. 107 КПК України, а саме: незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих унаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Отже, здійснення слідчим суддею розгляду клопотання або іншого питання, яке порушують перед ним сторони кримінального провадження, і незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли вони підлягають обов’язковому застосуванню, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії – розгляд клопотання, і недійсність унаслідок її вчинення результатів – ухвалу слідчого судді.

КПК України не містить визначення поняття “недійсний”, однак ми знаємо, що згідно з теорією права недійсний – це те, що не створює юридичних наслідків і не має юридичної значущості.

З наведеного можна зробити висновок, що прийняте з наведеними порушеннями рішення слідчого судді є недійсним, а тому не створює й не може створювати юридичних наслідків.

Розділ V КПК України не передбачає особливості розгляду ухвал слідчого судді, а лише зазначено, що в апеляційному порядку також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом (ч. 3 ст. 392 КПК України). Тобто до апеляційних скарг на ухвали слідчого судді застосовуються загальні правила апеляційного розгляду, у тому числі положення, що регулюють підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Водночас необхідно зазначити, що відповідно до положень ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу й постановити нову ухвалу.

Тоді що робити з ухвалами слідчого судді, постановленими з істотним порушенням вимог процесуального закону?

Істотними, зокрема, порушеннями процесуального закону є:
1. Судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
2. Судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов’язковою.
3. Порушено правила підсудності.
4. У матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (п. п. 2, 4, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України).

Зважаючи на вимоги КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення як суду першої інстанції (ч. 1 ст. 404 КПК України), так й ухвали слідчого судді (хоча про це прямо не зазначено в указаній статті).
Тобто здійснює перевірку правильності прийнятого рішення або судом першої інстанції, або слідчим суддею.

Отже, повертаючись до нашого прикладу – відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції (п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України), за результатами розгляду клопотання, наприклад, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити законність такого рішення (воно не створило в тому числі юридичних наслідків – ч. 6 ст. 107 КПК України). Тому, на наш погляд, така ухвала слідчого судді відповідно до ч. 5 ст. 27, ч. 6 ст. 107, п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України із застосуванням ч. 6 ст. 9 КПК України підлягає безумовному скасуванню й направленню клопотання слідчому судді на новий розгляд.
До того ж судова практика має приклади саме такого підходу, відповідно до якого апеляційний суд скасовував ухвали слідчого судді й направляв клопотання слідчому судді на новий розгляд.

Саття опублікована на сайті інформаційного агентства “ЛІГА:ЗАКОН”